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论破产预防中的非司法程序

发布时间:2019-05-03 01:42 来源:未知 编辑:admin

  随着现代破产法目标的多元化发展以及破产法功能的转换,现代破产法的立法重心由破产清算向破产预防转移。破产清算的立法目标是在企业解体的前提下清理债权债务关系,而破产预防则是通过企业的存续和再建来清理债权债务关系。破产预防为具有破产原因、但仍有挽救希望的的企业摆脱困境提供的一个东山再起的机会。破产预防制度在尊重债务人利益,保护债权人利益的基础上实现了对社会利益的兼顾。因此,破产预防更符合市场经济发展的要求,“从破产到破产预防是一个必然的逻辑演变”。

  破产预防制度,是所有具有破产预防功能的法律规范的总称。根据破产预防的启动及运作是否通过法院进行,广义上的破产预防制度可以分为司法性预防和非司法性预防程序。非司法性预防是指不通过法院进行,完全按照当事人的意愿或既定习惯做法完成的预防。司法性预防是破产预防程序的主流,又可以分为和解型预防以及重整型预防,即我们通常所说的破产和解和破产重整制度。关于非司法预防程序,其具体制度有“法庭外的债务重组(协商解决)”、“法院外和解”、“法院外整理”、“私的整理”等多种称法。以下提到的各种说法均指破产预防中的非司法程序。

  法院外整理的核心特征是当债务人出现破产原因时,无需通过法院来进行和解抑或是重整再生,完全通过当事人(不限于债权人和债务人,还包括股东)之间的意思自治来完成。[1]法院外的协商可以回避司法性破产预防程序的强行性规定,是一种完全通过自由合意摆脱无力偿债困境、解决债务纠纷的重要手段,也是进行公司重组、实现企业拯救的主要方法。但是破产的法院外整理不同于一般的民事和解。首先法院外整理是债务人在出现破产原因或有破产之虞时适用的一种制度。其次,法院外整理协议要求全体债权人一致同意,它仍然是一种集体性清偿和再建协议。民事和解则是一种个别的债务清偿协议。再次它允许债权人、债务人以外的第三人参加债务清理,不仅仅是债务清偿制度,更是一种企业再建和重生制度。

  美国破产法将非司法预防程序称为“out of court work-out”,即法院外整理,其目的是在债权人和债务人间自行达成协议或在第三方的主持下达成协议,协议的内容或者是延长清偿期限,或者是改变债权人请求权的金额,来减少应清偿的金额。日本破产法称之为“私的整理”(日本法上的私的整理分为清算型和再建型两种,其所谓再建型私的整理与英美法上的法院外和解相当),是指在债务者倒产时,债权人、债务人自愿达成协议,以处理债务人财产关系的行为(也称自愿整理或内部整理)。[2]从性质上说,“私的整理”是民法上的调解和执行程序。

  我国台湾地区的商会和解制度也是一种类似的制度。台湾地区“破产法”41条规定:商人不能清偿债务者,在有破产申请前,可以请求当地商会主持和解。49条规定商会和解准用法院和解的有关规定。[3]因此商会和解的程序和法律效果,除非有法律规定,与法院和解基本相同。债务人请求和解后,其无偿与有偿行为均受法律约束,即债务人申请和解后,其无偿行为,不生效力。但有担保或有优先权之债权者,不在此限。和解经债权人会议可决时,订立书面契约,发生和解之效力,并且其效力与法院和解效力相同。

  根据法律对法院外整理的态度,分为积极型和消极型两种模式。积极型法院外整理是指法律对法院外整理加以规制或承认法院外整理结果。消极性法院外整理程序中,法律既不进行积极规制,也不进行明令禁止,但对于法院外整理的结果也不承认,任由自由发展,一旦发生纠纷,通过判例个案处理。[4]

  在世界上,法院外整理的破产预防实践都已经在普遍运用。美国已经有成熟的习惯做法,英国也形成了用于法院外整理的著名的“伦敦方案”。日本有70%一80%的破产事件都通过法院外整理来完成。泰国在1998年导入了“曼谷方案”,成立了专门的法院外整理的机构—债务处理促进委员会,用以解决亚洲金融危机带来的后果。与泰国同时,印度尼西亚、马来西亚等也采用了法院外整理制度。韩国设立了专门处理债务的仲裁机关对法院外整理失败的事件进行仲裁,通过事实上的仲裁裁决给予强制执行的效力。[5]我国2006年修订的破产法对破产预防程序进行了着重规定,但是只是破产司法预防程序——破产和解与重整,那么法院外的破产预防程序在我国破产法中能否占据一席之地,发挥其尊重当事人意思自治,实现企业再建与重生,预防破产的作用呢?

  破产法所解决的问题是债权债务关系的清偿与实现,涉及的内容本质上是私法领域的问题,因此应适用私法自治的原理和原则解决。尽管对于对于破产法的性质,学者普遍认为“破产秩序是在公力监督下的债权人自治程序”,[6]但是我们认为,仍不妨碍在司法性预防之外,认可当事人自愿选择非司法性预防程序的意思自治的权利。亨利·埃尔曼说过,甚至在一个具有充分完善的法院制度和其他裁决能力的社会,许多争议也从来既不付诸其他司法机构,也不交付于旨在第三人的裁断给予约束的可选择的程序。当债务人出现破产原因而有选择破产制度的必要时,应当由当事人去决定选择什么样的制度。[7]并且由于目前由于诉讼制度种种显而易见的缺陷,替代性纠纷解决机制(非诉讼纠纷的解决方式)已经成为一种时代潮流。替代性纠纷解决机制不仅发挥着维护社会关系和谐稳定的功能,而且已经或日益成为当代社会中与民事诉讼并行不悖、相互补充的重要社会机制。日本学者伊藤真指出,“虽然说破产事件的法律整理在维持破产处理的恰当性上不可缺少,但也不能因此而期待所有的破产都由法律整理来完成,而且也不能抱有这样的期待,正如并非所有的纠纷都能希望由诉讼程序来解决一样。”[8]

  相比起法院内整理的司法性预防程序,非司法性预防程序的优点在于:(1)法院外和解建立在私法自治理念之上,通过双方协商,更能够充分尊重债权人与债务人的意思。(2)法院外整理没有严格的程序性规定和书面材料要求,更为简易、迅速、灵活,方便当事人。(3)法院外整理的非公开性和秘密性与司法预防的公开和透明形成鲜明对比。法院受理后的公示要求公众的完全了解,这就涉及企业的信誉和信用问题。如果当事人希望破产状况不为人所知,当然希望秘密处理,尤其是当企业有再建希望时。如破产原因从有支付不能之虞时开始,企业一旦提出破产申请,就会使不知情的人不愿给申请企业提供贷款,反而给企业带来灭顶之灾。从这点看,法院外整理方式使有希望的企业实现再建的可能性更大。(4)法院外整理能比法定程序获得更高的清偿率。司法性预防比法院外整理所具有的复杂程序决定其所需的时间长,程序费用也高。在同样的财产面前,法院外整理程序简单,整理成本也低,债权人得到的回报也高。在日本,集中所有的更生要件,债权的实现率大概只有20%-30%,而在法院外整理中,基本上能保证七成到八成的高清偿率。[9]

  另外,“各国法律对法院外整理预防机制的肯定,事实上不仅来源于对司法预防性机制的种种麻烦和困境的忧虑,而且来源于一种追求至中、和谐的社会结构和社会关系的文化意识。”[10]我国有着长久的厌讼的传统以及“以和为贵”的社会、文化思想意识,商家更是宣称和气生财。因此发生纠纷后,当事人更愿意私下协商解决。在破产案件中也是如此。正如美国加州退休法官Joseph A.Wapner对于中国人“诉则终凶”及“肥诉不如瘦和”的传统观念,曾撰文大加赞扬,认为值得提倡。[11]在我国提倡构建和谐社会的今天,能够在商业往来中保持一种良好的关系,给予对方一个重整和再生的机会,既利人也利己。非把对方逼入破产的境地,并不是一个在所有的情形下最好的选择。因此我国在破产立法中认可非司法预防程序十分必要。

  综上,法院外整理在企业破产预防的实践中发挥着对司法性预防补偏救弊、分担法院压力、弥补法定程序自身的缺陷,减少债权人和债务人在破产预防中的成本与代价,有效地节约司法资源的作用。但是法院外整理绝对代替不了司法性预防程序,因为作为私权本质的法院外和解制度天生存在着制度的缺陷:(1)缺少监督机制。由于企业债务人众多,且是私下整理,法院外整理无法保证全体债权人间的公平受偿。(2)缺少强制执行程序。法院外整理程序无法规范恶意债权人的欺诈行为,对不配合的债权人也没有强制手段,使得法院外整理计划的执行十分脆弱且极易被中断。另外全体一致同意的要求使得法院外整理协议实现的几率较低,并且“如何保证这种靠当事人自发组织的和解程序所花费的费用控制在合理的限度以内,也即不超过法院内有关预防程序的成本和代价”[12]也是一个难以解决的现实问题。

  因此,非司法性预防程序只能是一种当事人自愿选择的,破产司法和解和破产重整以外的补充性、替代性破产预防制度。我国2006年新破产法规定了两种独立的破产预防制度,破产和解——法院和解,以及破产重整制度。另外,新破产法第105条规定:“人民法院受理破产案件申请后,全体债权人就债权债务自行达成协议的,可以申请人民法院裁定认可,并终止破产程序”。有学者认为这一条规定了“一个类似法院外整理的程序”。[13]但是根据该条我们可以看出,这种和解仍然是在破产程序中进行的,仍然是在法院监督下的和解,和解协议仍然需要法院的裁定和认可。因此我国立法没有承认非司法预防程序的法院外和解。

  关于非司法预防程序在我国未来破产法以及破产预防程序中的定位,有学者认为,法院外整理、破产和解和破产重整三位一体构成中国破产预防体系。法院外整理以当事人自治为最高理念,法律对该预防体制的确认仅是一种承认或否认的关系。破产和解也体现意思自治,通过当事人之间的和解协议完成再建。但是,和解协议的通过需要多数决原则认可,执行通过和解协议让步的撤销和承担破产清算的后果保障。破产重整通过全面限制债权人的权利完成债务人的再建。重整计划的通过根据多数决原则进行,也体现一定的当事人意思自治,但在重整计划的执行过程中却完全是由法院进行管理和监督。从法院外整理到破产和解再到破产重整,体现的是当事人自治力的逐步弱化,国家强制力的逐步强化。[14]美国联邦破产法认为,法定程序与法院外整理程序是两种独立的程序,各自功能不同,但两种程序又具有一定的连续性,法律在一定程度上承认法院外当事人谈判的结果。根据破产法305A1条的规定,即使申请破产程序,债权人和债务人如果达成一致,可以不适用破产程序。

  因此我国应在破产和解以及破产重整之外建立非司法性预防程序,法院应认可法院外整理结果的效力,赋予当事人在破产预防中的选择权,尊重当事人的意思自治。但是由于法院外整理本质上属于一种私人间的和解,且债权人人数众多,因此相关机构的介入是必要的。应当在有关机构组织双方当事人磋商协调之下实现法院外和解。台湾地区的商会和解制度尤为值得我们学习、借鉴。我国大陆地区和台湾地区都有着商业行会的传统,且现在随着我国经济的发展和商业市场的分化,也形成了各类商业行会组织。这些行会组织在保障行业内部成员利益、组织业务培训、行业职业道德的教育、开展对外交流、调解行业纠纷方面的作用日益突出,并因自治、民主的管理在行业内形成权威。故在立法中确认商会和解破产预防制度,应该是适合我国现实状况的。

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